Anayasa Mahkemesi’nin Topuk Kanı Testi ve Zorunlu Aşılama Uygulamaları Hakkındaki Kararlarına İlişkin Kısa Bir Değerlendirme
A Short Assessment of the Decisions of Constitutional Court Regarding the Mandatory Vaccination and Heel Lance Test
Hasan Atilla GÜNGÖR
Zorunlu aşılama ve topuk kanı testi uygulamalarının çocuğun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği ileri sürülmektedir. Bu çalışmada çok genel ve kısa olarak Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iddialarla ilgili kararları değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, Topuk Kanı Testi, Zorunlu Aşılama, Ebeveyn Rızası, İnsan Hakları.
It is claimed that the application of mandatory vaccination and heel lance test have violated the right to protect and improve the corporeal and spiritual existence of the child. In this essay, a very general and brief evaluation has been made about Constitutional Court decisions relate to this allegation.
Constitutional Court, Heel Lance Test, Mandatory Vaccination, Parental Consent, Human Rights.
Son zamanlarda çocuklara yönelik zorunlu aşı uygulamasına itiraz eden ailelere ilişkin haberlerin medyada daha yoğun şekilde işlendiği görülmektedir. Yine bu haberler üzerinden anlaşıldığı kadarıyla aşıların içeriğinde domuz kanı ya da civa olması veya aşıların yabancı ülkelerde üretilmesine bağlı olarak hissedilen güvensizlik ileri sürülerek zorunlu olarak uygulanan aşıların başta otizm olmak üzere çeşitli sağlık problemlerine neden olduğu iddia edilmektedir. Nitekim zorunlu aşı uygulamasına karşı Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurular ve Sağlık Bakanlığı’nın 2017 yılında çocuklarına aşı yaptırmayan ailelerin sayısının on bin civarında olduğunu açıklaması, söz konusu kaygıların toplumda dikkate alınır bir karşılığı olduğunu göstermektedir.1
Bu iddiaları destekleyecek geçerli bilimsel kaynakların varlığından bahsedebilmek pek olası görünmese de; düzenli aşı uygulamalarının yapıldığı coğrafyalarda çocukların aşılama sayesinde ölümcül nitelikteki pek çok hastalıktan kurtulabildiği herkesin malumudur. Örneğin UNICEF’in verilerine göre 2000 ile 2015 yılları arasında yapılan aşı kampanyaları sayesinde dünya genelinde beş yaşından küçük çocuklarda kızamık ölümlerinde yüzde 85, neonatal tetanos ölümlerinde ise yüzde 83 azalma sağlandı. Yine aynı dönemde, zatürre ölümlerinde yaşanan yüzde 47’lik azalma ile ishal ölümlerindeki yüzde 57’lik azalmada da aşılamanın etkisi olduğu vurgulanmaktadır. Ancak buna rağmen her yıl yaklaşık 1.5 milyon çocuk aşıyla önlenebilir hastalıklar nedeniyle hayatını kaybetmektedir.2
Bu çerçeveden bakıldığında zorunlu aşı uygulamasının çocuk sağlığı ve yaşamının korunması bakımından kritik bir öneme sahip olduğu kolaylıkla anlaşılabilmektedir. Aşının uygulanması ile hem aşılanan her bir çocuk koruma altına alınmış olmakta hem de söz konusu hastalığın diğer çocuklara yayılmasının da önüne geçilmiş olmaktadır. Hatta bir adım öteye gidilecek ve çiçek hastalığı ile yapılan mücadele örnek alınacak olursa, uygulanan aşı programları sayesinde hastalıkların neredeyse dünya üzerinden tümüyle ortadan kaldırılmasının mümkün olabildiği söylenebilir. Dolayısıyla zorunlu aşı uygulaması toplum sağlığı açısından gördüğü fonksiyon nedeni ile kamu yararına da yönelen bir niteliğe sahip olduğu açıktır.
Zorunlu aşılamanın yanı sıra son dönemde gündeme gelen ve benzer niteliklere sahip bir diğer konu ise yeni doğan bebeklere uygulanan topuk kanı testidir. Topuk kanı testi doğumdan kısa süre sonra bebeklere topuktan kan alınması suretiyle gelecekte olabilecek ve tıbbi müdahale yapıldığı takdirde olumlu sonuçlar alınabilecek nitelikteki bir takım sağlık sorunlarının tespiti için yapılmaktadır. Dolayısıyla bu testin de çocuğun sağlığı bakımından hayati bir öneme sahip olduğu söylenebilir. Buna karşın bebeklere yapılan bu teste de yine ailelerin itiraz ettikleri ve hatta testin uygulanmaması için hak ihlali iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulundukları bilinmektedir.
Aslında iki uygulamaya ilişkin yapılan itirazın hukuki temeli aynıdır. Gerek aşılama gerekse topuk kanı testinin gerçekleşmesi için kişinin vücut bütünlüğüne kamu makamları tarafından bir müdahalenin olması gerekmektedir. Oysa kişinin maddi ve manevi bütünlüğü 1982 Anayasası’nın kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruyan 17. maddesinde güvence altına alınırken, aynı hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan özel ve aile hayatına saygı hakkı başlığı altında korunmaktadır.3 Buna göre kişi ruhsal ve bedensel özerkliğe sahip olup kamu ya da özel hukuk kişilerinin fiziksel veya ruhsal bütünlüğüne karşı yapılabilecek haksız müdahalelere karşı devletin bireyi koruma görevi vardır.
Ancak hakkın düzenlendiği 17. madde de yer alan “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” şeklindeki hüküm, sağlanan bu güvencenin birtakım sınırlandırmalara tabi tutulabileceğini göstermektedir. Başka bir ifade ile kişinin rızası aranmaksızın vücut bütünlüğüne müdahalede bulunabileceği haller kanunla düzenlenebilir. Ancak kanunla getirilebilecek bu sınırlamalar, Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen sınırlama ilkelerine uygun olması halinde hukuki meşruluğa sahip olabilir.4 Dolayısıyla çalışmanın konusunu oluşturan ve vücut bütünlüğüne müdahale niteliği taşıyan uygulamalar bakımından prensip olarak bu uygulamaların muhatabı olan kişilerin rızası alınmak zorunda; rızası aranmaksızın müdahale edilebilmesi içinse yukarıda belirtilen çerçevede yasal bir düzenlemenin varlığına ihtiyaç duyulmaktadır.
Birer tıbbi müdahale olan ve kişinin vücut bütünlüğüne yönelen zorunlu aşılama ve topuk kanı testi uygulamalarına karşı Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasının nedeni de anayasada öngörülen güvencelere aykırı şekilde bu müdahalelerin gerçekleştirildiği iddiasıdır. Söz konusu tıbbi müdahalelerin muhatabı çocuk ve hatta bebekler olduğu için gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatta temel şart olarak görülen rıza unsurunun vasi ya da velilerinin iradesi ile ortaya çıkması gerekmektedir.5 Bu nedenle aileler, çocuklarının yerine ve adına rıza göstermedikleri tartışma konusu olan müdahaleleri hak ihlali olarak nitelendirerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilme imkânına sahiptir. Muhammed Ali Bayram6 başvurusunda ise her iki tıbbi müdahalenin ne ölçüde anayasaya uygun olduğu Mahkeme tarafından değerlendirilmiştir.
Topuk kanı testi bakımından yapmış olduğu değerlendirme bakımından Mahkeme öncelikle uygulamanın hukuki temelini iki ayrı kanun üzerinden incelemiştir. Buna göre idarenin, doğumu teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirleri almak ve çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekamülüne ait tesisatın murakabesi hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili idarenin genel bir yetkiye sahip olduğunu 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 3. ve 151. Maddelerini esas alarak tespit etmiştir. Ancak söz konusu genel yetkinin özel olarak topuk kanı testi uygulamasının kanuni temelini oluşturamayacağını belirten Mahkeme, ilgili düzenlemenin yanında 3359 sayılı Kanun’un 3. Maddesinin (l) bendindeki “Engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılır. Yeni doğan bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınır.” hükmü birlikte değerlendirmesi neticesinde bir kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi hususunda yeni doğanlar üzerinde bazı tıbbi testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin yapılması konusunda idarenin yetkilendirildiğine ilişkin kanuni dayanağını belirlemiştir. Bu bağlamda zorunlu topuk kanı uygulamasına ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 2006/130 sayılı ve Neonatal Tarama konulu genelge ile 2014/7 sayılı ve Yeni Doğan Tarama Programı konulu genelgenin de belirtilen hükümler kapsamında tanzim edildiği vurgulanmıştır. Ve nihayetinde yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri esas alınarak topuk kanı testi şeklinde ortaya çıkan müdahalenin kanunilik şartını sağladığı düşüncesine ulaşmıştır.
Anayasa Mahkemesi bir sonraki aşamada kişinin vücut bütünlüğüne doğrudan müdahale anlamına gelen bu sınırlamanın meşru nedeni üzerinde durmuştur. Mahkeme yeni doğan tarama programı ile tüm yeni doğanların konjenital hipotiroidi, fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği kistik fibrozis yönünden taranması ile oluşacak zeka geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zeka seviyesine ulaşmalarının sağlanmasının amaçlandığına vurgu yaparak uygulamanın çocukları ve kamu sağlığını koruma şeklinde meşru bir amaca sahip olduğunu belirlemiştir.
Bununla birlikte amacın meşru olması müdahalenin de kendiliğinden hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Çünkü seçilen sınırlandırma aracının ulaşılmak istenen amaca orantılı olması da gerekmektedir.7 Bu nedenle her ne kadar meşru temellere dayansa da başvurucunun maddi ve manevi varlığına müdahale teşkil eden sınırlamanın, hakkın özüne dokunarak onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerektiği Mahkeme tarafından belirtilerek bireysel yarar ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını incelemiştir. Bu çerçevede yapılan değerlendirmede, söz konusu testin yenidoğan bebeklerin metabolik hastalıkların belirlenmesi için gerekli olduğu, bir kez gerçekleştirildiği, hastalık şüphesi olanlar bakımından sınırlı sayıda tekrarlandığı, hastalık durumunda bebeklerin ilgili kliniklere sevki ve takibi yetkisinin halk sağlığı müdürlüklerine verildiği, test sürecinin çıkarılan genelgelerle detaylı olarak açıklandığı ve personelin de eğitimlerine ve bilgilerinin güncel tutulmasına özen gösterildiğine dikkat çekilmiştir. Kamu sağlığına ilişkin yukarıda belirtilen yararı karşısında vücut bütünlüğüne müdahalede bulunulacak olan bireyin sağlığı bakımından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya rastlanmadığı belirtilerek başvuruya konu müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olduğu ve anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.
Muhammed Ali Bayram başvurusunda, daha önce de belirtildiği üzere zorunlu aşı uygulamasının da kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği iddiası incelenmiştir. Ancak büyük ölçüde Mahkeme’nin bu sava ilişkin değerlendirmesi daha önce Halime Sare Aysel8 başvurusuna ilişkin vermiş olduğu kararın tekrarı niteliği taşımaktadır. Kararda, başvuru dosyasında zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak olarak gösterilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. ve 72. Maddeleri ile ilgili düzenlemeler esas alınarak çıkarılan 25/02/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Bağışıklık Programı Genelgesi’nin yasal meşru dayanak olarak kabul edilemeyeceği ve bu nedenle de mevcut zorunlu aşı uygulamasının anayasanın 17. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
Mahkeme kararını gerekçelendirirken öncelikle 1593 sayılı kanunun 57. maddesinde belirli hastalık türlerinin sayıldığını, 72. maddede ise bu hastalıkların ortaya çıkması ya da çıkma şüphesi olması halinde bir kısım tedbirlere başvurulacağı ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulaması şeklindeki tedbire de yer verildiğine işaret etmiştir. Buna karşın zorunlu aşı uygulamasının ilke ve usullerini belirleyen genelgede yer alan aşıların 57. maddede tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı olmadığına vurgu yapılarak 57. maddede yer alan hastalıklar bakımından anlam ifade edebilecek olan 72. madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olamayacağına karar verilmiştir.
Gerekçede üzerinde durulan bir başka konu ise zorunlu aşı uygulamasına hukuki dayanak olarak gösterilen 1593 sayılı Kanun’da münferiden sadece çiçek aşısının mecburi bir aşı olarak öngörülmesidir. Söz konusu yükümlülüğün Kanun’da 88-94 maddeleri arasında ayrıntılı olarak ve zaman ve kişi grupları dikkate alınarak düzenlendiği ifade edilmiştir. Mahkeme’nin bu değerlendirmesi esas alındığında Bakanlığın genelgesi ile Kanun’da mecbur kılınan çiçek aşısı dışında başka aşıların da hukuka aykırı olarak zorunlu hale getirildiği söylenebilir. Dolayısıyla kanun koyucunun sadece çiçek aşısını mecbur kılması da genelge ile uygulanan zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanaktan yoksun olduğunu göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirme neticesinde zorunlu aşı uygulaması ile ortaya çıkan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı gerekçesi ile bu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğini ayrıca inceleme gereği duymamıştır. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı hukuken en azından tartışmaya açık bir niteliğe sahiptir. Çünkü bize göre zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağı mevcuttur. Bu dayanak ise karara tek muhalif olan üyenin karşı oy yazısında da belirttiği üzere 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57, 72 ve 64. Maddelerinin birlikte değerlendirilmesi ile ortaya çıkmaktadır. Mahkeme’nin de belirttiği üzere ilgili Kanun’un 57. Maddesinde tek tek kolera, veba, lekeli humma gibi hastalıklar tüketici şekilde sayılmış ve 72. Maddesinde de bu bulaşıcı ve salgın hastalıklardan biri zuhur ettiği ve zuhurundan şüphelenildiği takdirde alınacak tedbirler arasında hastalara ve hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki de sayılmıştır. Ancak her ne kadar 57. Maddede hastalıklar bir liste halinde sayılsa da, bu listede yer verilmeyen hastalıklar için de tedbir alma görevinin Sağlık Bakanlığı’na ait olduğu şu ifadelerden anlaşılmaktadır: “57’nci madde de zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde, o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya bir kısmına tatbika Sıhhat ve İçtimai muavenet Vekaleti Salahiyettardır.” Dolayısıyla bu hüküm esas alındığında, 57. Maddede sayılan hastalıkların dışındaki hastalıklar bakımından da 72. Maddede öngörülen aşı tedbirini uygulamaya Sağlık Bakanlığı’nın yetkili olduğu şeklinde bir yorum yapabilmek de mümkündür. Yasama organının, bu kanunla aşıyı hastalıklarla mücadelede temel yöntemlerden birisi olarak kabul ettiği açıkça görülmektedir. Yürürlüğe girmesinden bu zamana 80 yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına karşın bu düşünceyi doğuran hükümlerde bir değişiklik yapılmamıştır. Bu nedenle 57. maddede belirtilen hastalıkların özellikle o döneme özgü hassasiyet ve öncelikleri yansıttığının kabul edilmesi gerekmektedir. 64. madde ise ortaya çıkabilecek yeni hastalıklarla mücadelenin sağlanabilmesi ve yeni aşıları kullanılabilmesi için düzenlemeye güncellik sağlayan bir hüküm olarak nitelendirilmelidir. Bu yorum hayatın olağan akışına da uygundur; çünkü kanunun kabul edildiği yılda bugün uygulanan örneğin çocuk felci aşısı gibi pek çok aşı henüz bulunmamıştı.
Bunun yanında Anayasa Mahkemesi 1930 yılında kabul edilen 1593 sayılı kanunda sadece çiçek aşısının münferiden düzenlendiğine vurgu yapmaktadır. Ancak 57. Maddede sayılan diğer hastalıklar ve 64. Maddenin söz konusu hastalıkların dışındakileri de kapsayan niteliği göz önüne alınırsa, aşılama sayesinde bugün dünyada neredeyse ortadan kaldırılan çiçek hastalığına ilişkin özel ve detaylı hükümlerin varlığı o dönemde bu hastalığın halk sağlığı açısından yarattığı tehditle açıklanabilir. Bu nedenle Mahkeme’nin ifade ettiğinin aksine çiçek aşısına ilişkin detaylı özel bir düzenlemeye yer verilmesi, çiçek aşısı dışında kalan aşılar için dayanak oluşturabilecek bir kanun hükmünün olmadığı anlamına gelmemektedir.
Sonuç olarak, Hastalıklarla mücadelede aşılamayı bir yöntem olarak kabul eden kanun koyucunun halk sağlığını korumak için kullanılabilecek aşılar bakımından sadece sayılan hastalıklarla kendini sınırlayacağını düşünmek çok uygun görünmemektedir. Bilhassa aşının çocukların sağlığının korunması bakımından önemi tartışılmayacak kadar açıkken ve devletin bu konudaki yükümlülükleri dikkate alındığında, yukarıda ulaşılan sonucun hukuka daha uygun bir yorum olacağı düşüncesindeyiz. Başka bir ifade ile mevcut düzenlemelere bakıldığında zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağı mevcuttur. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu bu karar sonrasında eğer yasama organı da zorunlu aşılamanın kamu sağlığı açısından önemli olduğunu düşünüyorsa, tüm tartışmaları kapatacak netlikte bir yasal düzenlemeyi yapması gerekmektedir.
Kaynakça
ERMAN, Barış, Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003.
GÖZLER, Kemal, İnsan Hakları Hukuku, Ekin Yayınevi, Ekin Yayınevi, Bursa, 2017.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref-GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitapevi, Ankara, 2013.
ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010.
SAĞLAM, Fazlı, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1982.
TANÖR, Bülent-YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, Türk Anayasa Hukuku, Beta Basım, İstanbul, 20012.
(*) İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku ABD Öğretim Üyesi.
