Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda
 Doğuma Bağlı Haklar

Rights Related to Maternity According to Turkish Social Security Law

Resul KURT

Sosyal güvenlik hukukunda gebe ve anne işçilerin pozitif ayrımcılık niteliğinde olan çeşitli hakları bulunmaktadır. Bunlardan bazıları, geçici iş göremezlik ödeneği, doğum sonrası yarım çalışma döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin yatırılması, doğum borçlanması, engelli çocuğu olan annelerin emeklilik avantajı, emzirme ödeneği hakkı olarak sayılabilir.

Anayasa’nın 50. maddesi çerçevesinde kadın çalışanlarla ilgili getirilen koruyucu hükümlere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanunla getirilen bazı düzenlemeler, hem kadınların çalışma yaşamında daha fazla istihdamını sağlamaya ve hem de yıpranmalarını önlemeye yöneliktir.

Bu çalışma gebe ve anne işçilere sosyal güvenlik hukuku ile getirilmiş haklarla sınırlandırılmıştır. Türk sosyal güvenlik hukukunda konuya ilişkin olan anayasal ve yasal hükümlerde yer alan gebe ve anne işçileri koruyucu hükümler değerlendirilmiş, konuya ilişkin uluslararası düzenlemelere kısaca değinilmiştir.

Elbette ki, gerek 4857 sayılı İş Kanunu ve gerekse de çalışma hayatına ilişkin diğer kanunlarda bu konuyu düzenleyen hükümler bulunmaktadır.

Çalışmada özellikle son yasal düzenlemeler de dikkate alınarak, hem anne, hem eş, hem de bir çalışan olarak gebe ve anne işçilerin sosyal güvenlik hukukunda korunmasına ilişkin hükümler yönünden değerlendirme konusu yapılacaktır.

Geçici İş Göremezlik Ödeneği, Gebe İşçi, Anne İşçi, Doğum Borçlanması, Pozitif Ayrımcılık, Emzirme Ödeneği.

In Turkish Social Security Law, female employees have various rights which can be regarded in nature of positive discrimination. We can list some of them as temporary incapacity allowance, the payment of social insurance premiums by the government in the post-partum half-time work periods, the maternity service borrowing, early retirement advantage for mothers who have a disabled child, and breastfeeding allowance. The protective provisions concerning female employees brought in the 50th article of the Constitution of Republic of Turkey are also included in the Social Insurance and General Health Insurance Act No.5510. These regulations which are introduced with the Act No.5510 are aiming to encourage more female employment in working life as well as to protect working mothers in particular.  This study is being limited with the rights of mother and pregnant employees according to the Turkish Social Security Law. The rights of women employees as a mother and as a pregnant woman are being analyzed in terms of Turkish social security law and additionally the international arrangements regarding this issue is also being summarized.

Temporary Incapacity Allowance, Pregnant Employee, Maternity,19 Maternity Service Borrowing, Positive Discrimination, Breastfeeding Allowance.

Giriş

Bir ülkede, toplumun kadına bakış açısı ve kadın-erkek eşitliği önemlidir. Bu toplumsal olgunlaşma, paydaşların konuyu uzun süre tartışmalarını, ikna olmalarını ve kabullenişlerini içeren uzun bir süreçtir1 . Kadınların iş hayatında kabullenilmesi ve kadının işgücüne katılım oranının artması modern bir toplumun en önemli göstergelerinden birisidir.

Çalışma hakkı, kural olarak bir ülkede yaşayan yurttaşlara ve yabancılara, yaş ve cinsiyet farkı gözetmeksizin her zaman ve her durumda tanınan bir haktır. Yabancılar, kadınlar, küçükler ve gençler için getirilen özel hükümler istisnai niteliktedir2 . Kadınların işgücüne katılma oranının yüksek olması tüm ekonomiler açısından arzu edilen bir durumdur. Ancak, Türkiye açısından bakıldığında bu oranın düşük olduğu görülmektedir. Bunun içindir ki son yıllarda kadınların istihdamını sağlamaya yönelik politikalar geliştirilmekte, kadın istihdamını artırmaya yönelik teşvikler uygulanmaktadır. Kadını işgücü piyasasının dışına iten nedenlerin başında medeni durum, eğitim, ailede bilhassa 0-5 yaş grubunda çocukların varlığı, kadın erkek eşitliğini sağlamaya yönelik hukuki düzenlemelerin yetersizliği ve kırsal alandan kente göç gibi sebepler sayılabilmektedir3 .

Türkiye’de kadınlar özellikle 1950’lerden sonra kırdan kente yönelik göçün beraberinde getirdiği kentleşme sonucunda işgücü piyasası içinde yer almaya başlamıştır. Ancak, zaman içinde kadınların işgücü piyasasındaki konumları ve çalışma biçimleri de değişime uğramıştır4 . 1980’de çalışma yaşındaki kadınların yüzde 48,3’ünün işgücüne katıldığı Türkiye, kadınların işgücüne katılım düzeyi bakımından, Hollanda, Avusturya, Avustralya ve İsviçre ile kıyaslanabilir durumdayken5 2016 yılında OECD üyesi ülkeler arasında, kadının işgücüne katılım oranının en düşük olduğu ülke yüzde 31,1 ile Türkiye, en yüksek olduğu ülke de yüzde 83,6 ile İzlanda olmuştur. 2016 yılında 35 OECD üyesi ülkedeki kadın istihdam oranı ortalama yüzde 59,3’tür. Yine 2016 yılında Avrupa Birliği’nin 28 ülkesinde kadının işgücüne katılım oranı ise ortalama yüzde 61,3 düzeyindedir. Avrupa Birliği’nde 2016 yılında kadının işgücüne katılım oranının en yüksek olduğu ülke ise yüzde 74,8 ile İsveç, en düşük olduğu ülke ise yüzde 43,3 ile Yunanistan’dır6 . 2017 Eylül dönemi verilerine göre, erkeklerin işgücüne katılım oranları yüzde 73,1 iken; kadınlarda bu oranın henüz yüzde 34,5’e yükseldiği7 görülmektedir. Her ne kadar 2014-2023 Ulusal İstihdam Stratejisinde, “Kadınların işgücüne katılma oranı 2023 yılına kadar yüzde 41 düzeyine çıkarmak” temel hedeflerden biri sayılsa da, hedeflenen kadınların işgücüne katılma oranları, diğer ülkelerin günümüzdeki değerlerinin dahi oldukça gerisinde kalmaktadır8 .

Okuryazar olmayan kadınlarda işgücüne katılma oranları 2004’te yüzde 30,1 iken 2016 yılında yüzde 16,1’e düşmüştür. Benzer şekilde lise altı eğitimli kadınlarda işgücüne katılma oranı 2004’te yüzde 39,2 iken 2016 yılında yüzde 28 olmuştur. Kırsal kesimde yükseköğretim mezunu kadınların işgücüne katılım oranlarında çok fazla bir değişim yaşanmamaktadır. Bu durum, kırsal kesimde yaşayan kadınların istihdam imkânı yaratmada kullandıkları en etkili aracın eğitim olduğunu göstermektedir9 .

Örgün eğitimde okullaşma oranları Türkiye’de yıldan yıla artış gösterirken, diğer taraftan cinsiyetler arası eşitsizliklerin hâlen devam ettiği görülmektedir. Kırsal bölgelerde öğrenim düzeyinin yükseliyor görünmesine karşın, okuldan kopuşlar devam etmekte ve bu kopuşlar daha çok kız çocuklarında görülmektedir10 .

Türkiye’de işgücü piyasasında cinsiyete dayalı ayrımcılığın temel yansımalarından biri, kadınları annelik izni nedeniyle işe almamak ve/veya hamile kadınları işten çıkarmak biçimindedir. Hukuki geçerliliği olmamasına karşın, çok sayıda firma kadın çalışanlarına belirli sürelerle doğum yapmayacaklarına dair belgeler dahi imzalatabilmektedir. Bu koşullarda uzayan annelik izinlerinin, kadın istihdamını olumsuz yönde etkileyeceği, gerek işçi sendikaları gerek kadın örgütleri gerekse sanayi odaları tarafından dile getirilmiştir. Doğum sonrası yarı zamanlı çalışmanın, yalnızca kadınların yararlanabileceği bir hak olarak tanınması, bakım sorumluluğunu, yalnızca kadına yükleyen cinsiyete dayalı işbölümünü yeniden üretmektedir11 .

Avrupa Birliği (AB) ülkelerinde küçük çocuklu anne işçilerin, sadece yüzde 67’si çalışma hayatında yer alırken, erkeklerde ise bu oran yüzde 92’dir. AB, stres veya yoksulluk altında ezilmeden herkesin çocuk sahibi olmayı veya akrabalarının bakımlarını üstlenmeyi planlayabilmesi için iş hayatı, özel hayat ve aile hayatı arasında daha iyi bir denge kurulmasını desteklemektedir. Kısmi süreli çalışanları, serbest çalışanları ve aileye yardımcı olan eşleri koruyan kanunların yanı sıra doğum izni ve babalık izni için asgari standartları belirleyen kanunlar AB’de mevcuttur12 .

Kadınlar işgücü piyasasında varlık kazandıkça, çocuk, yaşlı ve engelli bakım talebi artmaktadır. Alt gelir grubundan aileler, ticari amaçlı bakım hizmetlerini karşılayamazken, geçmişte yaygın olan aile içinde bakım seçeneği de giderek geçerliliğini yitirmektedir. Kadınların geleneksel bakım rolleri zayıflamakta, geniş aile modeli sayesinde bakım hizmetinin nesiller arası dayanışma ile çözülmesi ise giderek zorlaşmaktadır13 .

Ekonomik gelişmeler kadının işgücüne katılım oranını yükseltmekle birlikte, toplumsal işbölümü içindeki rollerinde esasen köklü bir dönüşüm gerçekleşmemiştir.14 Son yıllarda, toplumlarda yaşanan sosyoekonomik gelişmeler ve dünya ekonomisindeki yapısal değişimler, emek piyasalarının esnekleşme temelinde yeniden yapılanmasına neden olmuştur. Klasik mavi yakalı ve güvenceli işler, yerlerini giderek yarı zamanlı ve güvencesiz işlere bırakmış; bu ise kadınların ekonomik aktivitelerini ve istihdam içindeki yerlerini derinden etkilemiştir15 .

Günümüzde, kadının eğitim düzeyinin artmasına paralel olarak, kadınlar çalışma hayatında önemli bir unsur haline gelmiştir. Çalışma yaşamında kadınlar, son yıllarda daha aktif görevler üstlenmeye başlamışlardır16 . Ancak bu artış ve görev almalar yeterli oranda değildir.

Kadınlar, köyden kente göçün ilk yıllarında işgücü piyasalarından çekilmekte, kentte geçirdikleri süre uzadıkça tekrar iş gücüne girmeye başlamaktadırlar17 . İstihdama katılacak kadınların eğitimi dışında, çocuklu kadınların çocukları için okul öncesi eğitimin zorunlu hale getirilmesi, yuva, kreş ve bakım evlerinin yaygınlaştırılması eğitimin istihdama dolaylı katkısı olarak değerlendirilebilecektir18 .

Kadının işgücüne ve istihdama katılım oranının artmasıyla birlikte, çalışan kadınların ücret geliri elde ederek ekonomik bağımsızlığını kazanmalarının yanı sıra, sosyal güvenlik hukukundan doğan haklara da kavuşmaktadır.

Sigortasız çalıştırılan kadın sayısı erkeklere kıyasla daha yüksektir19 . Yaklaşık dört kadından birinin herhangi bir sosyal güvencesi bulunmamaktadır. Bu da dikkate alınması gereken önemli bir sosyal sorundur. Kadınların eşlerinden bağımsız bir kişilik geliştirmesinde, hiç kuşkusuz ekonomik bağımsızlık kadar sosyal güvencenin de rolü bulunmaktadır. Birçok kadın, herhangi bir sosyal güvenceden yoksun olduğu için mutsuz ve muhtemelen şiddet içeren evliliklere katlanmak zorunda kalmaktadır20 .

Uluslararası alandaki son düzenlemeler kadının, sadece analığının korunması konusunda odaklanmamıştır; ayrıca onların ev ve iş sorumluluklarını dengeleyecek, kadın-erkek eşitliğini pekiştirecek düzenlemelere de sıklıkla rastlanmaktadır21 .

Dünya Kalkınma Raporuna (2012) göre, toplumsal cinsiyet eşitliği aynı zamanda bir kalkınma aracı olarak da önemli olduğu görülmektedir. Kadınların eğitime, ekonomik fırsatlara ve üretken girdilere erkeklerle aynı düzeyde erişebilmesini önleyen engelleri kaldırmak toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlayabilir22 .

I. Gebe ve Anne İşçilere Yönelik Düzenlemelerin Tarihsel Gelişim Seyri

Çalışmamızın temel konusunu, gebe ve anne işçilerin sosyal güvenlik hukukundan doğan hakları oluşturmakla beraber, gerek Türkiye’deki gerek Avrupa’daki tarihsel gelişim sürecine değinmek gerekmektedir. Kadın işçilerin hamilelik ve analık halinde, genel olarak kadın çalışanların korunmasından farklı ve özel olarak korunması gerekir. Bu amaçla, gerek uluslararası sözleşmelerde gerek ulusal düzenlemelerde, kadın işçilerin hamilelik ve analık dönemlerinde, anneyi ve doğacak çocuğu ortaya çıkabilecek tehlikelere karşı korumak için çeşitli düzenlemeler yapılmış, kadın işçiye bu dönemde izin hakkının yanında birtakım koruyucu hükümler getirilmiştir23 . Analık döneminde kadının korunması, kadınların ve ailelerinin haklarını, sağlığını ve ekonomik güvenliğini sağlama yönündeki çabaların merkezinde yer almaktadır24 .

Sanayi Devrimi Doğu’da değil; Batı’da gerçekleşmiştir. Bunun sonucu olarak Batı’da cereyan eden sınıfsal hareketler ve hukuksal gelişimin seyri Doğu’da ve dolayısıyla Türkiye’de daha geç görülmüştür. Türkiye’de kadınların çalışma yaşamına katılımları ve sonraki süreçte de koruyucu düzenlemelere kavuşmaları daha geç gerçekleşmiştir25 .

Osmanlı İmparatorluğu’nda sosyal güvenlik fonksiyonu gören, temeli vakıf müessesesine dayanan en önemli kurum, sağlık ve eğitim hizmetlerinin yürütüldüğü Darü-ş şifa’lar olmuştur. 1 Nisan 1866’da kurulan ilk işçi örgütü Amelperver Cemiyeti olup, gerek nizamnamesinde gerek 1874 yılı genel meclis toplantısı için basına verdiği ilanda kuruluş amacının “fakir ve muhtacine iane” sağlamak olduğunu belirtilmiştir26 . 8 Mayıs 1867 tarihinde uygulamaya konulan Dilaver Paşa Nizamnamesi, üretimden hukuka, çevrenin korunmasından insan haklarına kadar pek çok düzenlemeye yer vermiştir. Ancak en önemli düzenlemeleri işçilere yönelik olan düzenlemeler oluşturmuştur. 1866’da kurulan Askeri Tekaüt Sandığı, ilk resmi sosyal güvenlik kurumudur. Bunu 1881’de sivil memurlar için kurulan bir emekli sandığı izlemiştir. 1890’da Seyri Sefain Tekaüt Sandığı, 1909’da askeri ve mülki sandıklarla Tersane-i Amirenin işçi ve memurları için emeklilik ve malullük sandığı, 1910’da Hicaz demiryolu memur ve müstahdemlerine hastalık, kaza halleri için yardım sandığı, 1917’de Şirket-i Hayriye Tekaüt Sandığı kurulmuştur27 .

İzmir’de 17 Şubat - 4 Mart 1923 tarihleri arasında toplanan 1. İktisat Kongresi’nde gebe ve anne işçilere doğum öncesi ve sonrası 8 hafta ve her ay için 3 gün izin verilmesi, bu sürede gündeliklerinin ve aylıklarının tam olarak ödenmesi karara bağlanmıştır. Gebe ve anne işçilerle ilgili 1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, analık halinde doğum öncesi ve sonrası için doğum ve emzirme izni verilmesi düzenlenmiştir28 . 24.05.1933 tarihinde çıkarılan 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunuyla, özel hastanelere ruhsatında belirtilen ücretsiz yatak sayısı kadar hastaya ücretsiz sağlık hizmeti verilmesi kabul edilmiştir29 .

Cumhuriyetin ilanından 1936 yılına dek, sosyal güvenlik alanında kapsama alanı sınırlı çok sayıda kanun çıkartılmıştır30 . 1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Kanunu da 25’inci ve 26’ncı maddelerinde gebe ve emziren anneler ile ilgili düzenlemelere yer verilmişti. Bu Kanunda, gebelik ve doğum haline ilişkin feshe karşı korunma, Umumi Hıfzıssıhha Kanununa benzer şekilde, ancak kadın işçi lehine sözleşmenin askıda kalma süreleri artırılacak şekilde düzenlenmişti. 3008 sayılı İş Kanunuyla, doğum öncesi ve sonrası üçer hafta doğum izni ve süt izni sürelerinin verileceği hükme bağlanmıştı. 3008 sayılı İş Kanunu, sosyal sigortaların kurulmasına ilişkin ilk hükümleri (m. 100-107) içermişse de, sosyal sigortaların kurulması, ancak 1945 yılından sonra mümkün olabilmiştir31 .

3008 sayılı Kanunun yerini; 1967 tarihli ve 931 sayılı İş Kanunu almış, fakat yürürlük süresi üç yılla sınırlı kalmıştır. Anayasa Mahkemesine açılan davayla 931 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve yerine aynı hükümleri içeren 1475 sayılı İş Kanunu kabul edilmiştir. 1475 sayılı İş Kanunuyla da, gebe ve emziren anne işçilerin korunmasına yönelik iki önemli düzenleme getirilmiştir. İlk olarak, analık halinde, doğum izni süresi doğumdan önce altı ve doğumdan sonra altı hafta olmak üzere oniki haftaya çıkarılmıştır. İkinci olarak, işçinin; iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde, işverenin bildirimsiz fesih hakkı, doğum izinleri süresinin bitiminde başlar şeklinde yeniden düzenlenmiştir32 .

Sosyal güvenliğin, tüm insanlar için insan hakkı boyutuyla ele alınıp düzenlenmesi, 10.12.1948’de Birleşmiş Milletler’ce kabul edilen, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile gerçekleşmiştir. Bildirinin özellikle 22’nci ve 25’inci maddelerinde konuya ilişkin doğrudan düzenlemelere yer verilmiştir. Türkiye, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonraki dönemde sosyal güvenlik alanında ortaya çıkan gelişmelere ayak uydurmaya çalışmış, 10.12.1948 tarihli “İnsan Hakları Evrensel Bildirisi” 6 Nisan 1949’da Bakanlar Kurulu’nca kabul etmiş; 7 Nisan 1948 tarihli Dünya Sağlı Örgütü (WHO) Anayasasını, 9 Haziran 1949 tarihli ve 5062 sayılı Kanunla onaylamış ve Türkiye Dünya Sağlık Örgütü üyesi olmuştur. Böylelikle bu sözleşmeler, Türkiye’ye sağlık ve sosyal güvenlik alanlarında yükümlülükler getirmiştir33 .

İşçiler için 1945’te 4772 sayılı İş Kazaları, Meslek Hastalıkları ve Analık Sigortaları Kanunu, 1945 tarihli İşçi Sigortaları Kurumu Kanunu, 1949’da 5417 sayılı İhtiyarlık Sigortaları Kanunu, 1950’de hastalık ve analık risklerini birlikte düzenleyen 5502 sayılı Hastalık ve Analık Sigortaları Kanunu, 1957’de 6900 sayılı Maluliyet, İhtiyarlık ve Ölüm Sigortaları Kanunu çıkarılarak, ailevi yükler ve işsizlik sigortası hariç, diğer yedi sigorta kolu sistemli ve kapsamlı bir biçimde kurulmuştur. 1965’te yürürlüğe giren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 4772 sayılı, 5502 sayılı ve 6900 sayılı kanunları yürürlükten kaldırmış ve söz konusu sigorta kolları kapsamları da genişletilerek, yeniden ve bir arada düzenlenmiştir34 .

506 sayılı Kanunda35 analık sigortası, sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan karısının, analıkları halinde, belirli yardımların yapılmasını öngören bir sigorta kolu olarak açıklanmıştır. Analık halinde sağlanan yardımlar; gebelik muayenesinin yaptırılması ve gerekli sağlık yardımlarının sağlanması, doğumda gerekli sağlık yardımlarının verilmesi, emzirme yardımı ödenmesi, doğumdan önceki ve sonraki süreler için altışar haftalık geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi, gerekirse analık hali nedeniyle yurtiçinde başka yere gönderilmesi olarak sayılmıştır36 .

Cumhuriyetin ilanından itibaren 1923 değişiklikleri ile 1921 Anayasası, 1924 Anayasası ve 1961 Anayasası yürürlüğe konulmuş ve uygulanmıştır. 1924 Anayasası, ekonomik haklara yer vermiş, ancak sosyal haklara yer vermemiştir. Konut, sosyal güvenlik, grev, sendika, toplu iş sözleşmesi, sağlığın korunması, dinlenme hakkı gibi sosyal haklar Anayasa’da yer almamıştır. Hali hazırda uygulanmakta olan 1982 Anayasası’nda ise, vatandaşlık hakları çeşitli maddelerle düzenlenmektedir. Sosyal haklar ise ilk kez 1961 Anayasası ile düzenlenmiştir. Demokratik sosyal hukuk devleti; gelişmiş ülkelerin ulaştığı refah seviyesini yansıtmaktadır37 .

1961 Anayasası’nda ve 1982 Anayasası’nda “sosyal hukuk devleti” olgusu, Türkiye Cumhuriyeti’nin temel bir niteliği olarak belirtilmiştir38 . Sosyal devlet ilkesi gereğince kişilere, devlet tarafından kimseye muhtaç olmadan, belli bir gelir seviyesinde, sağlık ve huzur içinde insanca yaşayabilmesi için sosyal güvenlik hakkı sağlanmış ve bu hak Anayasa ile de teminat altına alınmıştır39 .

1982 Anayasası’nda kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılmaması öngörülmüş, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların özel korunacakları belirtilmiştir40 . Gerçekten de Anayasa’nın buyruğu doğrultusunda (m. 50) mevzuatımızda kadın işçilerin korunmasına ilişkin bir takım düzenlemeler yapılmıştır41 .

1982 Anayasası’nda sosyal güvenlik hakkı geniş bir muhtevada düzenlenmiştir. Sosyal güvenlik hakkının muhtevasını genel olarak çizmek gerekirse şu hususlara parmak basmak gerekir; (i) sosyal güvenlik hakkı herkese tanınmış bir anayasal haktır; (ii) sosyal güvenlik hakkı ekonomik ve sosyal bir haktır; (iii) sosyal güvenlik bakımından öncelikle korunacaklar Anayasa ile belirlenmiştir; (iv) yurt dışında yaşamakta olanların sosyal güvenliği anayasal bir güvenceye kavuşturulmuştur; (v) sosyal güvenlik aynı zamanda bir yükümlülüktür42 .

;