İstinaf ve Temyiz Kanun Yolları Sempozyumunun Sonuç Bildirgesi

Feridun YENİSEY

İstinaf kanun yolu 20 Temmuz 2016 tarihinde uygulanmaya başlandıktan sonra, temyiz hukukunda da önemli değişiklikler oldu. Türk hukukunda ortaya çıkan sorunları yanıtlamak, hem de uzun yıllardır istinaf kanun yolunu uygulayan bir sistem olarak Alman ceza muhakemesinin örneklerini yakından görebilmek amacıyla, Türk ve Alman hukukçuları bir araya getirmek istedik.

İstanbul ve Ankara’da gerçekleştirilen toplantılarda Yargıtay Birinci Başkanlığı, Türkiye Adalet Akademisi ve Bahçeşehir Üniversitesi iş birliği yaptı. 20-22 Nisan 2017 tarihlerinde ilk bölümü, 23-25 Eylül 2017 tarihlerinde ise ikinci bölümü gerçekleştirilen bu toplantılarda hem istinafta hem temyizde meydana gelen değişiklikleri mukayeseli hukuk açısından inceledik. Toplantıların ilkinde sunulan tebliğler, Türkiye Adalet Akademisi tarafından kitap olarak yayımlanmıştır. İkinci toplantının tebliğleri ise Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nin özel sayısı olarak basılmıştır.

Alman hukuku ile Türk hukuku arasında çok esaslı farklar vardır. Öncelikle, Alman hukukundaki istinaf düzenlemelerine bakalım. Bütün konuşmacıların anlatımından şunu gördük ki, Almanya’daki istinaf çok işlenen ve davaların aşağı yukarı %90'ını kapsayan basit suçlar alanında kabul edilmiştir. Az işlenen ağır suçlar açısından ise istinaf kanunyolu tanınmamıştır. Bunun gerekçesi, çok işlenen hafif suçlarda hızlı bir yargılama yapılması ve işin çabuk bitmesi, eğer hata varsa daha sonra hepsinin tekrar yapılması, yeniden yargılama yapılmasıdır. Alman kanun yolu sistemi bu yaklaşıma uygun bir şekilde oluşturulmuştur. Konuşmacılar tarafından aktarılan sürelere bakarsak, istinaf yargılamasının 4-5 ayda bittiği, temyizde de yine bu kadar sürelere inebildikleri görülmektedir. Yani, Alman sistemi, iş yoğunluğunu azaltmaya odaklanırken, maddi gerçeği de ihmal etmemeye özen göstermektedir.

Bizim sistemimizde ise bütün hükümlere karşı istinaf kanunyolu açıktır. İlk derece mahkemelerinin verdiği basit suçlara (CMK 272/3) ilişkin hükümler dışında tüm hükümlere karşı istinaf yolu açıktır. İki sistem arasındaki ilk farklılık budur. İstinaf mahkemesi, yapılan çok sayıdaki istinaf başvurusu üzerine önce dosya üzerinden bir ön inceleme yaparak kabul kararı verdikten sonra, yine dosya üzerinden esas hakkında karar vermekte ve böylece davanın yeniden görülmesi kararı verilmesi aşamasına (CMK 280/1-e) gelinmektedir. Bu karar verilirse, ceza dairesinin ilk derecedeki duruşmayı aynen tekrarlayan bir duruşma yapması gerekmektedir: Zira, esas hakkında kendisi hüküm kuracaktır.

BAM ceza dairesi davanın yeniden görülmesi kararı verinceye kadar sadece bir denetim incelemesi yapmakta ve ilk derece mahkemesinin verdiği hükümde hata bulunup bulunmadığını incelemektedir. Maddi meselede veya hukuki tavsifte hata yapıldığı belirlenirse, bunun duruşma açarak düzeltilmesi gerektiğinden, davanın yeniden görülmesi kararı verilmektedir. İşte bu aşamadan sonra Alman hukuku ile Türk hukukunun birleştiğini görmekteyiz.

BAM ceza dairesinde başlayan duruşmada ilk derece muhakemesinin duruşmaya ilişkin tüm kuralları uygulanmakla birlikte, istisnalar da kabul edilmiştir. Benzer istisnalar Almanya’da da bulunmaktadır. Dosyadaki bazı belgelerin, örneğin eski tanık ifadelerinin okunmasıyla yetinilmesi Alman hukukunda da vardır. Bizim sistemimizde ise 2017 yılında yürürlüğe giren KHK’lar ile yapılan değişiklikler sonucu, duruşmada belgelerin okunmasına ilişkin tüm hükümlerin kaldırılarak içerik anlatmaya dönüştürüldüğü görülmektedir. İstinaf duruşmasının doğası gereği yeni delil ikame edilebileceği gibi, yeni tanık da dinlenebilmektedir.

İlk derece muhakemesinde duruşmada sanığın hazır bulunması gereken hallerde istinaf duruşmasında da sanığın hazır bulunması mutlaka gereklidir. Bizdeki uygulamada SEGBİS kurallarının KHK ile genişletilerek sanığın sorgusunun tutukevinden ses ve görüntü nakli yoluyla yapılması mümkün hale getirilmiştir. Özellikle ağır suçlarda sanığın mahkemenin önünde vücudu ile hazır bulunması gerektiğini düşünüyoruz. SEGBİS’in uygulanması sırasında çok dikkatli olunması gerektiğini, bunun sadece hastalık vb. hallerde uygulanabilen bir istisna olarak kalması gerektiğini savunmaktayız. Zira, bu uygulama istisna şeklinde kalmazsa, yüz yüze olmayan bir duruşmada maddi gerçeği ortaya çıkarmak da mümkün olmayacaktır. Prof. Dr. Gössel de reformlar konusunda yaptığı açıklamada, SEGBİS ile aynı esasa dayanan video recording hususunda eleştirel görüşler belirtmiştir. Oysaki, CMK 196. maddenin 4. fıkrasında 2017 yılında 694 s. KHK ile yapılan değişiklik ile getirilen, hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda yurt içinde bulunan sanığın sorgusunun SEGBİS üzerinden yapılması şeklindeki değişikliği tasvip etmemekteyiz.

Toplantı sırasında uygulamacılardan gelen sorulardan anlaşılan beklentinin ilk derecede bir defa dinlenen sanığın, istinafta tekrar dinlenmesi gerekmeden hüküm verilmesi isteği olduğunu gördük. Toplantımız sonrasında bu yöndeki düşüncelerin de ortadan kalkacağını ummaktayız.

İstinaf duruşmasının maddi gerçeği araştıran tam bir duruşma olması gerekmektedir. Prof. Dr. Kinzig’in verdiği rakamları hatırlarsak, istinafta %3 oranında beraat kararı verildiğini söylemişti. Bu orandan, yüz davadan üç tanesinde ilk derecenin tamamen hatalı bir karar verdiği ve sanığın istinafta beraat ettiği anlaşılmaktadır. Yani, ilk derece mahkemelerinde hata olabilmektedir. Zaten sistem de bu ihtimali dikkate alarak oluşturulmuştur.

Prof. Dr. Gössel, Almanca çalışan ceza usulcülerin çok yakından tanıdığı Löwe-Rosenberg şerhinin istinaf ve temyize ilişkin kısımlarının şerhini devam ettiren bir hocadır. Bu konulara çok vakıftır. Maddi ceza hukukuna ilişkin olarak fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği konusunda yaptığı değerlendirmede, ilk derece mahkemesi hakiminin içsel bir karar verdiğini ve bu kararın “irrationale desistionische Entscheidung” olarak ifade edildiğini söyledi. Bu Almanca ifade, mantık ve felsefeden gelen bir kavramdır ve kişinin, her zaman açıkça izah edemediği, ama ilk görüşte edindiği bir intiba anlamına gelmektedir. Deliller ile yüz yüze temas eden hâkim böyle bir izlenim edinir, Yargıtay hakimi ise, delillerle bizzat kendisi temasa geçmediği için maddi meselenin bu yönünü inceleyemez. Fakat Alman hukukunda, Yargıtay’ın maddi meseleyi geniş ölçüde incelemesine izin verildiğini gördük. Halbuki biz, maddi meselenin hiç incelenemeyeceğini düşünüyorduk. Bu toplantıda Yargıtay’ın çok geniş bir ölçüde maddi meseleye girebildiğini, fakat öğrenme muhakemesi yapılması gereken hallerde Yargıtay’ın maddi meseleyi denetleyemeyeceğini öğrendik.

Gössel’in verdiği fotoğraf örneğini hatırlayalım: Fotoğraftaki kişinin gerçekten sanık olup olmadığına kanaat getirebilmek için bir karşımızdaki kişinin yüzüne bir de fotoğrafa bakmak gerektiğini söylemişti. İşte buna öğrenme muhakemesi denilmektedir.

Prof. Dr. Hütteman, Alman hukukunda istinafta bozma kararı verilmediğini söyledi, fakat bu konuda içtihat ile geliştirilmiş olan iki istisnayı da belirtti: Eğer ilk derecedeki hükmü görevsiz bir mahkeme vermişse veya ilk derece mahkemesi esas hakkında hüküm kurmamışsa, sanığın kanun yolu hakkını elinden almamak için bozma kararı verilebildiğini belirtti. CMK 280/1-d madde hükmüne göre, bizde ilk derece mahkemesinin kararında 289. maddenin 1. fıkrasının g ve h bentleri hariç, diğer bentlerdeki hukuka aykırılık nedenlerinin bulunması halinde BAM ceza dairesi hükmü bozabilmektedir. Bu düzenleme, 20.11.2017 tarihli 696 sayılı KHK ile hukukumuza girmiştir. Bu değişiklik yapılıncaya kadar 289. maddedeki hukuka kesin aykırılık hallerinin tümü istinafta bozma nedeni yapılabilmekteydi. Uygulamacının biraz da iş yükünü azaltmak gayreti ile hükmün gerekçesi ve savunma hakkının mahkeme kararıyla kısıtlanması unsurlarını fazlaca tatbik etmesi nedeniyle kanunda böyle bir sınırlandırmaya gidildi. Bizce, Alman hukukunda olduğu gibi istinaf mahkemesinin bozma kararı vermesi olanağı tamamen kaldırılmalıdır. Bununla birlikte, ilk derece mahkemesi adeta mutlak butlan derecesinde sakat bir hüküm kurduktan sonra bunun ilk kez istinafta düzeltilmesi, sanığın derece kaybına neden olacağı için, içtihatla istinaf mahkemesinin bozma kararı vermesi mümkün hale getirilmelidir.

Alman hukukunda istinafta bozma olmadığı için bozmanın sirayeti müessesesi de bulunmamaktadır. Alman hukuku temyizde bozmanın sirayetini hukuk birliğini sağlamak için kabul etmiş, istinafta ise yeni baştan tam bir duruşma yapılacağı için kabul etmemiştir. Fakat en son 2017 yılında 7035 sK ile mevzuatımızda yapılan değişiklik ile bozmanın, istinaf yoluna başvurmayan diğer sanıklara sirayeti kabul edilmiştir. Bu konu Türkiye’de uygulamacıların isteği idi ve böylece yasalaşmış oldu. Şu anda tatbikatta karşımıza çıkan her soruna bir yasa değişikliği ile çözüm bulmak yerine, gerektiği hallerde sistematik değişiklikler yapılması tercih edilmelidir.

Hukuka kesin aykırılık hali ise temyiz aşamasında da bir sorun olarak devam etmektedir. Dosyada hukuka kesin bir aykırılık hali varsa fakat başvuran bunu söylememişse o zaman CMK 298 uyarınca, başvuran temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerini belirtmediği için Yargıtay’ın temyiz istemini reddetmesi ve dosyaya hiç bakmaması gerekmektedir. Gerçi, CMK 289/1 hükmü hukuka kesin aykırılık hallerinin temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasına ihtiyaç bulunmadığını belirtmekte ise de Yargıtay her gelen dosyayı derinlemesine araştırıp acaba bunda hukuka kesin aykırılık var mı diye inceleyemeyecektir. Sadece taraflar temyiz başvurusunda bunu belirtiyse o zaman inceleme yapılabilmektedir.

Jürg Krumm’un İsviçre istinafı hakkında verdiği bilgiler ve özellikle istinaf davasına katılma konusu çok ilginçti. Alman hukukunda olduğu gibi İsviçre hukukunda da bir tarafın istinafa başvurmuş olması halinde istinafa başvurmayanlar açılan istinaf davasına katılabilmektedir. İsviçre’de ayrıca istinaf mahkemesinin verdiği hükmün kesin olduğu söylendi, çünkü istinaftan sonra temyiz kabul edilmemiştir. Bizim temyiz dediğimiz yol onlarda olağanüstü bir yol olarak kabul edilmektedir. Bu olağanüstü yola başvurabilmek için yeni delil bulunması gerekmektedir. Fakat bu yeni delil, tamamen yeni bir delil değil, ilk derece mahkemesinin kullanmadığı bir delil olmalıdır.

Temyiz bakımından Alman hukukunda yasal bir ayrım vardır. Alman hukuku maddi ceza hukukuna aykırılık ve muhakeme hukukuna aykırılık ayrımı üzerine kurulmuştur. Eğer Almanya’da maddi ceza hukukuna aykırılık iddiası ileri sürülürse hiçbir gerekçe gösterilmesine gerek yoktur, ama muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ileri sürüldüğünde çok ayrıntılı, gerekçeli, ilk derece ve istinaf mahkemesinin yaptığı hukuka aykırılıkları, hataları, nokta nokta ortaya koyan bir gerekçe yazılması gerekmektedir.

Bir yıllık istinafla gerekçe ve nokta ile bağlı temyiz incelemesinin sonunda, bu uygulamanın büyük ölçüde yerleştiğini görmekten mutluyuz. Eğer 2005 yılında kanun yürürlüğe girdiği sırada temyize ilişkin hükümler de uygulanabilseydi bugün Yargıtay’da iş birikmesi şeklindeki olumsuzluklarla karşılaşmayabilirdik. İlk bir yıllık uygulamada bölge adliye mahkemelerinde büyük ölçüde esasa girilmediği için kararların makul bir süre içinde verildiğini gördük. Burada uygulamacının bozma olanağını geniş bir şekilde kullanmasının rolü de vardır. 2017 Aralık değişikliği ile bozma kararı verme yetkisinin daraltılmasıyla birlikte, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin esasa girmek zorunda kalacakları ve iş yükünün de bu oranda artacağı dikkate alınmalıdır. 696 sayılı KHK ile Yargıtay’ın bünyesinde yapılan değişikliğe de değinmek isteriz. Şu an Yargıtay’da 5-6 yıllık süreçte ancak bitirilebileceği belirtilen, birikmiş dosyaları sonuçlandırmak amacıyla Yargıtay’a 100 yeni üye kadrosu tahsis edilmiş ve Ceza Genel Kurulu’nun yapısı değiştirilmiştir. Ceza Genel Kurulu’nun üye sayısı 20 ile sınırlandırılmış olup bu üyelerin sürekli olarak görev yapması kabul edilmiştir. Ancak, Yargıtay üyeliğinin 12 yıl ile sınırlı olması karşısında, süreklilik kavramının nasıl yorumlanacağı hususunda açıklık bulunmamaktadır. Diğer yandan, sürekli görev yapan kemikleşmiş bir yapı teşkil eden bu üyeler tarafından oluşturulan içtihada diğer Yargıtay üyelerinin itiraz etmesi veya farklı bir içtihat yaratılması neredeyse engellenmiş olacaktır. Şu an 20 hukuk 20 ceza dairesi bulunuyorken ve bu sayıların 12’ye indirilmesi düşünülürken, Yargıtay’ın üye sayısındaki böyle bir artışın da çelişki oluşturacağı açıktır. Uygulamacının, güncel duruma göre her istediği değişikliği yapmak yerine, sistemsel genel bir değerlendirme yapacağı ve en küçük bir yasa değişikliğinin dahi meydana getireceği etkileri iyice tartarak karar vereceği günlere kavuşmak istediğimizi belirterek, istinaf kanun yolunun mevcut haliyle mutlaka muhafaza edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

* Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi.