Kamuda Alt İşverenlik ve Müteahhite 
iş Verme Özeldekinden Farklı Mıdır?

Ercan AKYİĞİT

Bilindiği üzere alt işverenlik, gerek kamu gerek özel kesim işyerlerinde sıkça yaşanan ve personel istihdamında esneklik sağlayan bir iş hukuku kurumudur. Bu çalışmada, kamu kesimi işyerlerinde yaşanan alt işverenliğin özele nazaran farklı bir yanı olup olmadığı üzerinde durulacak ve konunun kamu makamlarının müteahhide (yükleniciye) iş vermeleriyle (İşK m. 36) ile de bağlantısına değinilecektir.

Alt işverenlik, Taşeronluk, Personel İstihadamı, Müteahide İş Verme, Kamu Hukuku, İş Hukuku.

I. ALT İŞVERENLİK BAKIMINDAN KAMUDA DURUM

Bilindiği üzere, işyeri; asıl işin yapıldığı yerler ile işyerinden sayılan yerlerin birlikte oluşturduğu iş hukuku ünitesidir (İşK m. 2)ve bir işyerinde mevzuatımız itibariyle birisi “asıl iş ve bölümleri”, diğeri “yardımcı iş”olmak üzere iki tür iş bulunur (İşK m. 2/6-9; SenK m. 60/2). Bir işverenin tüm bunları kendi personeliyle yürütüp yapması doğaldır; ama bazan asıl işinin bir bölümünü veya yardımcı işlerin yapımını çeşitli nedenlerle başka bir işverene bırakması yani işin onun vasıtasıyla yapılmasını sağlaması da mümkündür. Özellikle 1970’lerden bu yana yaşanan sürekli ekonomik kriz ve değişen personel yönetimi ile gelişen teknoloji, yeni uzmanlık alanları yaratmak ve uzmanlaşmaya yönelmek bir yana personelde esneklik gereğini de ortaya çıkarmıştır. İşte ekonomik nedenler ve işverenlerin özel uzmanlık gerektiren alanlarda kendisine ait personel istihdamı yerine bunu başka ve uzman bir kuruluş eliyle yaptırma düşünceleri gibi işgücü maliyetlerini azaltma yahut sorunsuz ve genellikle ucuz, sürekli istihdam anlayışı onları böyle bir yola itmiş olabilir¹. İşi başkasına vermenin temelinde genellikle eser sözleşmesi (BK m. 355 vd.; 6098 s. BK m. 470 vd.) bulunursa da başka bir sözleşmeye (kira, taşıma gibi) dayanmasına da engel yoktur. Böyle bir ilişkinin değişik şekillerde karşımıza çıkması mümkündür. Öyle ki bir kimse kendisi işveren sıfatı taşımaksızın veya taşısa da o işle ilgili olmaksızın belli bir işin yapımını bir müteahhide götürü olarak vermiş olabilir. Örneğin kendi arsasına bina yapımı işinin bir müteahhide verilmesi böyledir. Buna alelade eser sözleşmesi² veya müteahhitlik ilişkisi denilebilir. Fakat bazen, kendisi de o işle ilgili olarak orada işçi çalıştırırken asıl işin bir bölümünde veya işyerinin yardımcı işlerinde (çoğu kez eklentisinde) başka işverene, işi alanın kendi işçileriyle yapılmak üzere götürü biçimde iş verebilir. Buna ise alt işveren ilişkisi denir³ ve özelliklerini aşağıda sunacağız. Bir diğer görünüm biçimindeyse bir müteahhit, işin asıl sahibinden belli bir işi almakta ve fakat bunun tümünü kendisi işçileriyle yapmak yerine işi bölümlere ayırarak her bir bölümü bu kez kendisi başka müteahhitlere vermektedir. İşte bu sonuncu hal Alman hukukunda “tali müteşebbis ilişkisi” (Subunternehmerverhaeltnis) diye anılmaktadır ve fakat yasada düzenlenmiş değildir ve başta işçi ödünç verme olmak üzere çeşitli noktalarda sorunlarla karşılaşılmaktadır.⁴Bu çerçevede tali müteşebbisten söz edebilmek için işin sahibi (ısmarlayan) ve ona karşı belli bir projeyi gerçekleştirmeyi taahhüt eden kişi olarak “asıl müteşebbis” (Hauptunternehmer/ Generallunternehmer) ve bu asıl müteşebbisin yapmakla yükümlü olduğu projenin bir kısmını onunla yaptığı bir (genellikle eser sözleşmesi) sözleşme çerçevesinde kendi personeliyle yerine getirmeyi üstlenen bir başka müteşebbisin yani “tali müteşebbis”in (Subunternehmer) varlığı şarttır.⁵ Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine bakıldığında böyle bir müteşebbisin “taşeron“ adıyla (BİGŞ m. 18/5; m. 33/3, 7, 9, 13 ve m. 39), kamu ihale mevzuatındaysa “alt yüklenici” diye anılarak (KİK m. 15, KİSK m. 7/d) bizde de mevcut olduğu görülür. Böyle bir hal bazen (üzerinde ayrıntılı duracağımız) bir alt işverenlik ilişkisi de oluşturabilir; fakat alt işverenlik ilişkisinin oluşabilmesi için araya bir başka müteahhidin girmesi şart değildir. İş sahibinden eser sözleşmesi çerçevesinde aldığı işte kendi işçilerini çalıştıran müteahhidin durumu, çeşitli uluslararası antlaşmalara da konu olmakta ve müteahhidin çalıştırdığı işçilere “istisna akdi işçisi” (Werkvertragsarbeitnehmer) denilmektedir. Bunun (yani istisna akdi ile iş almanın) da alt işverenlik teşkil etmesi kadar etmemesi de mümkündür. Bu konuya, değinen bir ikili anlaşmanın Türkiye ile F. Almanya arasında da bulunduğunu belirtelim.⁶ Müteahhit eliyle iş yaptırma olgusuna değinen mevzuatımız olarak İş Kanunu m. 2/6-9, m. 36 ve BİGŞ hükümleri yanında luslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ)nün 1949’da kabul edip ülkemizce de onaylanan 94 sayılı “Bir Amme Makamı Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteahhitlik Sözleşmesi”nin⁷ve “Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde İşçilerin Çalışma Şartları ile İlgili Esaslar”ın⁸ bulunduğu söylenebilir. İşte tüm bu mevzuat dikkate alındığında, mevzuatta deyim birliğinin bulunmadığı, örneğin anılan kavramın mülga 506 sayılı SSK’da “aracı” (SSK m. 87) ve 94 sayılı Sözleşmede taşeron (Söz. m. 1/3) diye anıldığı ve fakat (ondan ve 1475 sayılı İş Kanunundan farklı olarak) 4857 sayılı İş Kanununda (İş K m. 2/6, m. 2/7 vd.) ve 5510 s. GSSSK’da SSGSSK m. 11/8, m. 12/son) açıkça alt işveren biçiminde adlandırıldığı görülür. Ancak bu iki yasadaki düzenlemenin birbirinden bazı farklılıkları olduğu da belirtilmelidir.

Aslında 3008 sayılı İş Kanunundan beri⁹ hukuk sistemimizde yer bulan alt işveren olgusu 3008 sayılı İş Kanununda “üçüncü şahıs” ve “aracı” biçiminde anılmış (3008 s. İşK m. 1/4), 1475 sayılı İş Kanununda “diğer işveren” diye dile getirilmişti (1475 sayılı İşK m. 1/son) ve fakat bu yasal düzenlemede, hem birçok eleştiri noktalarının bulunduğu hem de çeşitli yönleriyle uygulamada işçilik haklarının dolanımı sonucu doğuran bir takım kötüye kullanmalara imkân verdiği görülmekteydi. Gerçi Yargıtay konuya ilişkin olarak verdiği kararlarında muvazaa (BK m. 18) ve kanuna karşı hile vs. kurumlarından hareketle kötüye kullanım olgularının önüne set çekmeye çalışıyordu ve burada belli ölçüde başarılı ve istikrarlı bir tutum izlediği söylenebilirdi.¹⁰ Ancak, anılan yargısal engellemenin de sürekli olacağı söylenemezdi. Oysa alt işverenlikle ilgili sorunlara kanunen çözüm getirmenin daha isabetli olacağı açıktı. İşte yeni İş Kanunu hazırlanırken Bilim Komisyonu Taslağında (Bil. Kom. Tas. m. 1/ç) ve Hükümet Taslağında alt işverenlikle ilgili konular da ele alınarak açık düzenleme yoluna gidilmişti. Yasa Tasarısı TBMM’de ele alınırken çeşitli önergelerle kimi noktalarda değişiklikler yapılmış ve nihayette alt işveren ilişkisini eskisine nazaran biraz daha sıkı kayıtlara bağlayan ama (başarılı gözükmeyen anlatım tarzı yüzünden) eskisinden daha tartışmalı biçimde düzenleyen bir hüküm getirilmiştir (İşK m. 2/6, m. 2/7).¹¹ Kimi aksaklıklar içerip çeşitli tartışmalara yol açan bu hükme, 01.07.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanunla 12.07.2006’dan itibaren iki yeni fıkra daha eklenerek kamu sektöründeki alt işverenlikte yaşanan bazı hukuka aykırı olgulara sanki prim verilmek istenmiş gibi gözüktüğü söylenmektedir (İşK 2/8, 9).¹² Gerçi bu yasal değişikliğin kamu kesiminde yaşanan alt işverenliklerde muvazaa konusunda özel kesime nazaran her hangi bir farklılığa yol açmadığı, bizce de isabetli olarak bizzat Yargıtay’ca da dile getirilmektedir (9. HD, 19.02.2009 - 33290/2942; 14.07.2008 - 1929/20008); ama bunun çeşitli noktalardan tartışıldığı görülmektedir ve biz de ileriki sayfalarda buna değineceğiz. Fakat alt işverenlikte yaşanan gelişmeler bununla sınırlı kalmamış, 26.05.2008’de 15.05.2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunla işyerini bildirme yükümü getiren İşK 3’de değişikliğe gidilerek alt işverenlikle ilgili önemli hükümler getirilmiş ve ardından Alt İşverenlik Yönetmeliği adıyla bir de yönetmelik çıkarılarak yürürlüğe konmuştur. (RG: 27.09.2008 - 27010). Bu son değişiklikler incelendiğinde, getirilen değişikliklerin sadece işyerinin bildirimiyle değil alt işverenliğin esasıyla da ilgili önemli açılımlara yol açabilecek nitelikte oldukları görülür. Fakat alt işverenlik kavramı İş Kanunu m. 2’de düzenlenirken, işin esasına da etkili bir hükme bu madde yerine, işyerinin bildirimiyle ilgili 3’üncü maddede yer verilmesi manidardır. Üstelik İş Kanunu m. 3 hükmünün sadece sürekli işlerde uygulanacağı (İşK m. 10/2) dikkate alınırsa, süreksiz işlerdeki alt işverenliğe de uygulanan İş Kanunu m. 2/6 vd. hükmünden daha dar bir alanı kapsadığı söylenebilecektir¹³. Son bir gelişme olaraksa Ağustos 2010’da ÇSGB tarafından sosyal taraflara sunulan İş Sağlığı ve İş Güvenliği Yasa Tasarısı Taslağı’nda yapılan ve İş Kanununda değişiklik öneren hükümle alt işverenliğin tanımında ciddi değişikliğe yol açacak bir açılıma yer verildiği ve fakat kimi çevrelerden eleştiriler aldığı görülmektedir¹⁴.

Bu genel bilgilerden sonra belirtelim ki, burada alt işverenlik ilişkisinin kuruluşu ve muvazaa vs. bakımından kamuda gösterdiği özelliklere değinilecektir.